Amazon y Facebook van a Lina Khan, presidenta de la FTC, crítica de Big Tech

Lina Khan, nominada a Comisionada de la Comisión Federal de Comercio (FTC), testifica durante una audiencia de confirmación del Comité Senatorial de Comercio, Ciencia y Transporte en Capitol Hill en Washington, DC, 21 de abril de 2021.

Saul Loeb | AFP | imágenes falsas

Amazon y Facebook han presentado peticiones en busca de la recusación de la presidenta de la Comisión Federal de Comercio, Lina Khan, en casos antimonopolio que involucran a sus empresas.

La confirmación de Khan a la FTC y el nombramiento para dirigir la agencia presenta una de las amenazas más claras de una importante acción reguladora en el sector tecnológico en años. Al tratar de recusar a Khan, las empresas buscan una de las mayores armas antimonopolio que tiene la FTC y, ya sea que Khan sea recusado o no, la decisión podría estropear los cargos antimonopolio contra cualquiera de las empresas.

Los expertos le dijeron a CNBC que tiene sentido que Facebook y Amazon intenten sacar a Khan de los trajes. Y al hacerlo, las empresas pueden poner en duda a Khan, incluso si ella no se recusa.

Hay un poco de trampa: Khan podría recusarse y dejar los votos sobre futuros casos antimonopolio contra las dos compañías a un grupo de comisionados que estaban divididos en partes iguales sobre si presentar los cargos iniciales contra Facebook. O bien, Khan no puede ser recusado y cualquiera de las compañías podría argumentar que todo el caso estaba contaminado por su participación.

Esto es lo que está pasando.

Facebook y Amazon creen que Khan ya tomó una decisión

Ambas compañías argumentan que los escritos anteriores de Khan muestran que ella ya tomó una decisión sobre la responsabilidad de las empresas de tecnología, lo que, según las compañías, debería descalificarla de sus casos.

Aún no está claro cómo Khan manejará las solicitudes o cómo un tribunal federal manejaría los desafíos si llegara a ese punto. La FTC se negó previamente a comentar sobre las peticiones.

Khan dijo en su audiencia de confirmación en el Senado que no tiene conflictos financieros que puedan ser motivo de recusación según la ley de ética y que seguiría los hechos de un caso al que conduzcan.

Su participación en asuntos antimonopolio sobre las dos empresas parece vital para su avance. Ambos comisionados republicanos en ejercicio votaron en contra de presentar la demanda de Facebook, que fue desestimada recientemente por un juez federal. La FTC tiene la oportunidad de presentar una queja enmendada este mes, pero necesitaría votar para hacerlo. Suponiendo que ambos republicanos voten en contra de una nueva queja y que los otros dos comisionados demócratas voten por una, probablemente habría un punto muerto sin Khan como desempate.

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Incluso si las empresas no logran que se recuse a Khan, podrían ensombrecer los futuros procedimientos de la FTC que involucren a sus negocios.

Facebook y Amazon tienen derecho a solicitar la recusación.

Khan ha sido anunciado como uno de los principales pensadores progresistas en antimonopolio desde que publicó “La paradoja antimonopolio de Amazon” en el Yale Law Journal mientras era estudiante de derecho en 2017.

El artículo argumentó que los encargados de hacer cumplir la ley deberían aplicar una visión más amplia de las leyes antimonopolio a empresas digitales como Amazon. Khan argumentó que los marcos tradicionales que evalúan en gran medida si los precios suben o bajan para los consumidores podrían perder incentivos para que las empresas de alto crecimiento se involucren en precios predatorios, entre otros aspectos exclusivos de sus modelos comerciales.

Khan también trabajó para el Open Markets Institute, un grupo de defensa política que ha criticado el poder de varias de las principales empresas de tecnología. Más recientemente, trabajó para los demócratas en el subcomité antimonopolio del Poder Judicial de la Cámara de Representantes, donde ayudó a recopilar los hallazgos de la investigación de los paneles sobre Amazon, Apple, Facebook y Google en un informe que incluía varias recomendaciones de reformas. Khan trabajó en la sección de Google de ese informe.

Amazon y Facebook argumentan en sus peticiones que las declaraciones anteriores y el trabajo de Khan muestran que ella ya juzgó sus casos, lo que debería descalificar su participación.

Los expertos entrevistados por CNBC dijeron que las peticiones de recusación de los comisionados de la FTC ocurren pero no son comunes. Eso hace que las dos peticiones en cuestión de semanas parezcan un caso atípico.

Pero, dijeron los expertos, tiene sentido que las empresas hagan todo lo posible si tienen la oportunidad de hacerlo.

“Lo último que un partido querría hacer sería dormir sobre sus derechos, por lo que no es sorprendente que sigan adelante y planteen el problema ahora”, dijo Stephen Calkins, profesor de derecho en la Universidad Estatal de Wayne y ex general de la FTC. consejo. “Y plantearlo podría tener un propósito incluso si todo lo que hace es proporcionar un argumento que las partes podrían presentar si algún asunto llegara a avanzar y terminara en un tribunal”.

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Una diferencia entre las peticiones de Amazon y Facebook es que Amazon busca bloquear la participación de Khan en un posible caso futuro, mientras que Facebook busca evitar que se involucre en uno en curso.

Calkins y el ex director de la Oficina de Competencia de la FTC, Bruce Hoffman, dijeron que desconocían las restricciones de tiempo para considerar la recusación. Pero, hablando en general sobre las peticiones de recusación y no sobre el caso de Facebook en particular, Hoffman dijo que un comisionado querría considerar seriamente las consecuencias de la participación independientemente. Esto se debe a que una empresa podría utilizar lo que considera la participación injusta de un comisionado en futuros argumentos para demostrar que el caso en su contra es injusto.

“Esa es una amenaza material y real para la viabilidad de cualquier decisión que la FTC pueda tomar sobre asuntos en los que surja un problema de recusación grave”, dijo Hoffman.

Precedente

El caso clave que tanto Amazon como Facebook señalan como precedente en sus peticiones se conoce como Cinderella Career & Finishing School v. FTC.

En ese caso, el tribunal determinó que el entonces presidente Paul Rand Dixon negó el debido proceso al participar en el caso luego de hacer declaraciones públicas que parecían pronosticar su opinión.

Pero hay un detalle importante en ese caso que podría diferenciarlo de los casos actuales y futuros que involucran a Amazon y Facebook.

En el caso de Cenicienta, Dixon se desempeñó efectivamente como juez durante un procedimiento interno a través del proceso de derecho administrativo de la FTC. A través de ese proceso, un juez de derecho administrativo escuchará un caso y tomará una decisión, que cualquiera de las partes puede apelar ante la comisión en pleno. A partir de ahí, se puede apelar ante un tribunal federal.

Si Khan llevara un caso a través del proceso de derecho administrativo, se parecería más al caso de Cenicienta. Pero si ella y otros comisionados deciden volver a presentar el caso de Facebook en un tribunal federal, aún estaría entregando la capacidad de dictaminar sobre el resultado del caso a un juez federal. Debido a que ella no se desempeñaría como juez en ese escenario, un tribunal podría considerar un estándar diferente para la recusación.

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Otro caso que la FTC podría señalar como precedente es el de la Association of National Advertisers v. FTC. En ese caso, un tribunal federal ordenó inicialmente al entonces presidente de la FTC, Michael Pertschuk, que se recusase de una investigación normativa debido a críticas anteriores sobre el tema. Pero un tribunal de apelaciones luego anuló esa decisión.

Aún así, Pertschuk terminó retirándose del asunto porque dijo que creaba una distracción.

Impacto duradero

Incluso si Amazon y Facebook no logran asegurar la recusación de Khan de sus casos, podría seguir arrojando dudas sobre los litigios en su contra. El público podría estar convencido de que las demandas tienen motivaciones políticas, por ejemplo.

Más importante aún, un tribunal podría decidir que la participación de Khan en un caso fue de hecho inapropiada, lo que podría poner en peligro la demanda. Entonces, incluso si la participación de Khan no activa las reglas de la FTC sobre la recusación y la propia Khan no elige retirarse, la decisión dependerá del caso.

Por esa razón, cualquier comisionado que enfrente solicitudes de recusación importantes debe considerarlas cuidadosamente, dijo Hoffman. Aún así, agregó, los comisionados pueden tomar medidas para garantizar que sus procedimientos sean “irreprochables”, como hacer que otro comisionado presida un caso interno y ser especialmente meticuloso con los hechos.

“Es el tipo de cosas en las que la FTC podría querer mirar muy seria y cuidadosamente y el comisionado en cuestión podría querer mirar muy seria y cuidadosamente los motivos de la solicitud de recusación y determinar si deberían ser recusados”, dijo Hoffman. “Porque no quiere pasar por todo el trabajo para hacer un procedimiento, obtener un resultado y luego dejar todo a un lado debido a un problema de recusación”.

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