Cómo la FTC podría tener otra oportunidad de enfrentarse a Facebook esta semana

El director ejecutivo y fundador de Facebook, Mark Zuckerberg, abandona el Merrion Hotel en Dublín después de reunirse con políticos irlandeses para discutir la regulación de las redes sociales, la transparencia en la publicidad política y la seguridad de los jóvenes y adultos vulnerables. El martes 2 de abril de 2019 en Dublín, Irlanda.

Artur Widak | NurPhoto | imágenes falsas

La Comisión Federal de Comercio tiene una segunda oportunidad de demostrarle a un juez federal que Facebook ha mantenido ilegalmente un monopolio.

Para el jueves, la agencia debe presentar una queja enmendada si desea continuar con sus reclamos contra Facebook en un tribunal federal.

Eso se debe a que un juez desestimó la denuncia inicial de la FTC, diciendo que no hizo lo suficiente para demostrar que Facebook mantiene ilegalmente el poder de monopolio para justificar el avance del caso. Pero dejó a la FTC la oportunidad de presentar un caso más sólido en una nueva presentación.

La FTC tiene un par de opciones sobre cómo proceder además de elegir presentar una queja enmendada. Podría decidir dejar el asunto por completo. O podría llevar el caso ante su juez de derecho administrativo interno.

Lo primero parece poco probable dada la escala de este caso para la agencia y su recién confirmada presidenta Lina Khan, quien ha sido crítica con las plataformas digitales y ha presionado por una mayor aplicación de las leyes antimonopolio.

Esto último se complica más por el hecho de que Facebook ha pedido la recusación de Khan de su caso basándose en sus críticas pasadas. Khan no ha respondido a la solicitud, pero suponiendo que quiera participar en el caso, eso probablemente sería más fácil de hacer si su participación implica votar sobre si presentar una queja en un tribunal federal, en lugar de actuar como adjudicador en virtud de la FTC. Proceso interno.

Esto es lo que la FTC debe abordar en su demanda enmendada si espera continuar su lucha con Facebook en un tribunal federal.

Definición de mercado estrecho

Una de las principales cosas con las que el juez de distrito de los EE. UU. James Boasberg discrepó en la denuncia inicial de la FTC fue su definición de mercado. Es un área común de disputa en los casos antimonopolio, ya que la agencia debe demostrar que una empresa tiene poder de monopolio en un mercado en particular. Si bien no hay necesariamente un porcentaje del mercado que un monopolio deba mantener para ser considerado como tal, a menudo es más de la mitad.

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La FTC afirmó que Facebook tiene el poder de monopolio en la categoría de redes sociales personales, o PSN. Esa definición excluyó las plataformas utilizadas principalmente para la transmisión de videos, como YouTube de Google, y las plataformas basadas en intereses como LinkedIn de Microsoft o la red social de fitness Strava, que algunos pueden ver como competidores dignos de Facebook. La FTC afirmó que la participación de Facebook en ese mercado es más del 60%.

Boasberg se mostró en desacuerdo con la falta de claridad sobre cómo la FTC llegó a la cifra de más del 60%, diciendo que era “demasiado especulativo y concluyente para seguir adelante”.

Cuestionó qué competidores constituían aproximadamente el 30% al 40% restante del mercado de PSN, dada la afirmación de la FTC de que Facebook posee más del 60%. Preguntó en la presentación por qué la FTC no estaba dispuesta a afirmar que Facebook poseía aún más mercado si no podía nombrar a otros competidores en ese espacio que no estaban desaparecidos o eran demasiado pequeños.

“Una afirmación tan infundada podría (apenas) ser suficiente en un caso de la Sección 2 que involucre un mercado de bienes más tradicional, en el que la Corte podría inferir razonablemente que la participación de mercado se midió por los ingresos, las unidades vendidas o alguna otra métrica típica”, dijo Boasberg de el reclamo de participación de mercado de más del 60%, refiriéndose a la Sección 2 de la Ley Sherman Antimonopolio. “Pero este caso no involucra un mercado ordinario o intuitivo. Más bien, los servicios de PSN son de uso gratuito y los límites y medidas exactos de lo que constituye un servicio de PSN, es decir, qué características de la aplicación móvil o el sitio web de una empresa están incluidas en esa definición y cuáles están excluidos – difícilmente son claros como el cristal “.

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Pero, escribió, “este defecto posiblemente podría superarse con un nuevo alegato”.

“Si bien ciertamente hay huesos que uno podría elegir con las acusaciones de definición de mercado de la FTC, el Tribunal no los encuentra fatalmente desprovistos de carne”, escribió.

Cambiar o rechazar el argumento de interoperabilidad

Boasberg dijo que incluso si se fijara la definición de mercado, la afirmación de la FTC de que el uso de Facebook de sus permisos de interoperabilidad lo ayudó a mantener el poder de monopolio no resistiría el escrutinio.

La FTC argumentó que Facebook limitaba a los rivales con su servicio principal el acceso a las funciones de su plataforma a través de su interfaz de programación de aplicaciones, o API, para evitar que se convirtieran en verdaderas amenazas.

El juez escribió que incluso si la forma en que Facebook usó la política violó la Sección 2 de la Ley Sherman al mantener un monopolio ilegal, la FTC carece de autoridad legal para solicitar una orden judicial porque la presunta violación ocurrió siete años antes de que se presentara la demanda. Boasberg citó una opinión judicial previa de que dicha Sección 13 (b) de la Ley de la FTC, que otorga a la FTC su poder, “no permite que la FTC presente una demanda basada en una conducta pasada sin alguna evidencia de que el acusado ‘es’ comete o ‘está a punto de “cometer otra infracción'”.

Además de eso, Boasberg dijo que el precedente de la corte anterior deja “claro desde el principio” que Facebook no tenía el deber de negociar cuando se trataba de compartir aspectos de su plataforma con competidores. Para arreglar su argumento, Boasberg dijo que la FTC tendría que demostrar que Facebook tenía un esquema en el que aplicaba su política de acceso a la plataforma contra un rival con el que había tratado anteriormente mientras continuaba tratando con otros. También tendría que demostrar que Facebook hizo esto con una pérdida a corto plazo para su propio beneficio sin otra razón comercial clara además de expulsar a un rival.

Según la evaluación de Boasberg, es probable que la FTC tenga que rechazar esta sección de su argumento o probar al tribunal que Facebook va a cometer actualmente o pronto cometerá otra violación de este tipo, y que cumple con los criterios que estableció.

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Boasberg escribió que la FTC “está en un terreno más firme en el escrutinio de las adquisiciones de Instagram y WhatsApp, ya que la Corte rechaza el argumento de Facebook de que la FTC carece de autoridad para buscar medidas cautelares contra esas compras”. Una de las críticas antimonopolio clave contra Facebook es que adquirió Instagram y WhatsApp para acabar con los posibles rivales de las redes sociales.

El tribunal concluyó que este aspecto del caso “no equivale a una conducta excluyente que infrinja la Sección 2 de la Ley Sherman o, en la medida en que pudiera, no puede ser la base para una orden judicial en virtud de la Sección 13 (b) de la Ley de la FTC. . “

Cuestión de recusación

Una pregunta adicional que debe enfrentar la FTC es si Khan debería abstenerse del caso. Si no lo hace, algunos expertos antimonopolio dicen que podría hacer una declaración explicando su decisión.

Algún precedente judicial apoyaría la idea de que Khan puede participar en la votación para llevar el caso a un tribunal federal, incluso si ha hecho declaraciones críticas sobre la industria en el pasado. Un tribunal podría ver la cuestión de si Khan ya había tomado una decisión sobre la responsabilidad de Facebook como menos urgente si vota para presentar un reclamo ante el tribunal en lugar de actuar como juez en los propios procedimientos internos de la FTC.

Khan indicó en su audiencia de confirmación en el Senado que no creía que tuviera ningún conflicto financiero que requiriera su recusación bajo las leyes de ética.

Si Khan se recusase del caso de Facebook, la agencia podría terminar estancada en la decisión de volver a presentar la denuncia, ya que los dos comisionados republicanos votaron en contra de presentar la demanda inicial.

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