Craig Coben fue banquero de inversiones en Bank of America, donde se desempeñó recientemente como codirector de mercados de capitales globales para la región de Asia-Pacífico. Howard Fischer, socio del bufete de abogados Moses & Singer, fue abogado litigante sénior en la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU.
Los gobiernos y las empresas de todo el mundo se han irritado durante mucho tiempo por la forma en que Estados Unidos aplica sus leyes en el extranjero. Pero EE. UU. ahora está listo para llevar la extraterritorialidad al siguiente nivel al introducir reglas de divulgación de emisiones que en gran medida han pasado desapercibidas.
EE. UU. impuso multas multimillonarias contra campeones corporativos europeos por sobornar a funcionarios extranjeros en violación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE. UU., o por compensar transacciones en dólares para entidades iraníes y cubanas en violación de la Ley de Comercio con el Enemigo, aunque la conducta sucedió fuera de los EE. UU. y no involucró a ninguna entidad estadounidense. El brazo largo de la aplicación de EE. UU. también obliga a las empresas extranjeras a cumplir con las regulaciones de exportación de EE. UU. en una larga lista de países. Estados Unidos ha sido acusado más recientemente de “utilizar como arma” al dólar para obligar a otros países a cumplir con sus preferencias políticas.
El siguiente paso en este imperio financiero de facto es una nueva regla de divulgación de gases de efecto invernadero aparentemente seca y técnica propuesta por la Comisión de Bolsa y Valores que, en la práctica, traerá a una gran parte de la comunidad empresarial mundial bajo el paraguas regulatorio de los EE. UU.
En pocas palabras, las nuevas reglas requieren que ciertas empresas públicas de EE. UU. (que representan la mayor parte del mundo corporativo de EE. UU.) divulguen lo que se conoce como «emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) de alcance 3».
Las emisiones de Alcance 1 son aquellas que las empresas generan directamente, mientras que las emisiones de Alcance 2 son las provocadas por la energía utilizada por la empresa. El alcance 3 cubre las emisiones indirectas de las actividades upstream y downstream en la cadena de valor de una empresa, como proveedores o distribuidores, o relacionadas con la forma en que los clientes usan los productos de la empresa. Para muchas empresas, esta categoría podría abarcar la mayoría de sus emisiones de GEI.
Si se aprueban las nuevas reglas, es probable que casi todas las empresas que hacen negocios con una empresa importante de los EE. UU. estén sujetas a un requisito secreto de que calculen y divulguen sus emisiones de gases de efecto invernadero, incluso si esa empresa no cotiza en la bolsa de valores en el país. UU. o incluso cualquier presencia en los EE. UU. Esto es extraterritorialidad con esteroides.
¿Cuáles son las implicaciones potenciales para las empresas no estadounidenses?
Gasto y complejidad: La mayoría de las empresas, especialmente las pequeñas y medianas, probablemente carezcan tanto de la experiencia como de los recursos para calcular sus emisiones de GEI. Además, cuando estas reglas entren en vigencia, es probable que haya pocas entidades calificadas para auditar y certificar esas emisiones, lo que podría generar un retraso que podría dificultar la capacidad de comercializar servicios o productos a empresas estadounidenses reguladas.
Desventaja competitiva: Si está haciendo negocios con una empresa estadounidense que cotiza en bolsa, es posible que la entidad estadounidense deba cuantificar e informar sus emisiones de GEI. Esto podría significar que si una empresa estadounidense tiene varias opciones de proveedores, una contraparte con un mejor manejo de sus emisiones de GEI podría ser un proveedor preferido, ya que facilita que una empresa estadounidense gestione su cumplimiento con la SEC.
Es probable que los ganadores sean empresas estadounidenses o empresas de países desarrollados con experiencia en el cumplimiento de una extensa agenda regulatoria; los perdedores serán los proveedores y distribuidores de los mercados de países emergentes en muchos casos, independientemente de si generan emisiones de GEI más bajas o más altas.
Responsabilidad ante la aplicación de los EE.UU. El hecho de que una empresa no tenga operaciones u oficinas en los EE. UU. no significa que no pueda ser demandada o ser el objetivo de una acción de cumplimiento de los EE. UU. En teoría, la SEC podría responsabilizar a una empresa brasileña que proporcione datos de GEI incorrectos en un tribunal de los EE. UU. por ayudar e incitar al fraude de valores de una empresa estadounidense que informa, o podría ser nombrada como objetivo en una demanda colectiva privada.
Y, en ausencia de estándares de informes universalmente aceptados, el riesgo es real y sustancial. Aunque existe un puerto seguro para las declaraciones razonables y las realizadas de buena fe, es vago y, por lo tanto, es posible que no proteja a una empresa de demandantes o reguladores agresivos.
Atractivo como objetivo de fusión. Las entidades no estadounidenses que son objetivos de adquisición de una empresa estadounidense pueden ser más o menos atractivas en función de la solidez de sus informes de emisiones de GEI. Si, por ejemplo, una empresa sueca no tiene idea de cuáles son las emisiones de GEI de sus contrapartes o proveedores, eso podría convertirlo en un objetivo de adquisición menos atractivo para una empresa estadounidense que informa.
Para muchas empresas más pequeñas, la adquisición por parte de una entidad más grande es clave para su plan de salida, y el incumplimiento de estas reglas podría hacer que la venta a adquirentes con sede en EE. UU. sea mucho más difícil.
Las reglas propuestas arrojan una red extraordinariamente amplia, que potencialmente captura a muchas empresas que nunca esperaron ser reguladas por las autoridades financieras de los EE. UU.
Solía argumentarse que una empresa extranjera que cotiza en una bolsa de valores de los EE. UU. o tiene operaciones sustanciales en los EE. UU. en efecto ha consentido en cumplir con las leyes estadounidenses incluso para su conducta en el extranjero. Pero ahora, incluso el simple hecho de actuar como proveedor o distribuidor de una empresa estadounidense en un país extranjero puede someter a una empresa a las onerosas normas y la aplicación de la SEC.
Si el sello distintivo de la legitimidad del gobierno es el «consentimiento de los gobernados», las nuevas reglas de divulgación ambiental de la SEC, con su alcance extraterritorial sin precedentes, muy bien podrían fallar en este punto de referencia bastante esencial.